Mardi, 2 juin 2026-La question du pouvoir constituant est au cœur de tous les grands débats constitutionnels contemporains. En République démocratique du Congo, les discussions récurrentes autour de l’article 220 de la Constitution invitent à une réflexion sereine, rigoureuse et fondée sur les enseignements du droit constitutionnel comparé.
Une confusion persiste souvent entre deux notions pourtant fondamentales : le pouvoir constituant dérivé et le pouvoir constituant originaire.
Le premier est un pouvoir institué par la Constitution elle-même. Il permet de modifier le texte constitutionnel selon les procédures et les limites qu’il prévoit. Le second est le pouvoir souverain du peuple de créer un nouvel ordre constitutionnel. Il ne procède pas de la Constitution ; il en est la source.
Cette distinction trouve son fondement théorique dans la pensée d’Emmanuel-Joseph Sieyès qui affirmait déjà que « la nation existe avant tout ; elle est à l’origine de tout ». Cette affirmation signifie que le peuple est juridiquement et politiquement antérieur à la Constitution. Il en est l’auteur et non la créature.
Toutefois, pour comprendre les enjeux du débat constitutionnel, il convient d’aller plus loin en s’interrogeant sur les limites de chacun de ces pouvoirs.
Le pouvoir constituant dérivé est un pouvoir juridiquement limité. Parce qu’il est créé par la Constitution, il demeure soumis à celle-ci. Il ne peut agir qu’à l’intérieur du cadre constitutionnel existant. Ses compétences, ses procédures et ses limites sont déterminées par la Constitution elle-même.
Autrement dit, le pouvoir constituant dérivé peut modifier la Constitution, mais il ne peut pas la détruire ni en remplacer l’identité fondamentale. Il exerce un pouvoir de réforme et non un pouvoir de refondation.
C’est précisément la leçon que l’on retrouve dans plusieurs expériences constitutionnelles contemporaines.
En Allemagne, le Tribunal constitutionnel fédéral a rappelé que le peuple demeure titulaire du pouvoir constituant originaire. Cependant, tant que la Loi fondamentale reste en vigueur, les institutions de l’État sont tenues de respecter les limites qu’elle fixe. Le pouvoir de révision ne saurait être confondu avec le pouvoir de créer une nouvelle Constitution.
En Inde, dans l’arrêt historique Kesavananda Bharati v. State of Kerala, la Cour suprême a consacré la doctrine de la structure fondamentale. Elle a jugé que le Parlement dispose du pouvoir de révision, mais qu’il ne peut détruire les principes essentiels qui fondent l’identité de la Constitution.
La Cour constitutionnelle colombienne a développé une approche similaire à travers la théorie de la substitution de la Constitution. Lorsqu’une réforme modifie l’essence même du pacte constitutionnel, elle cesse d’être une simple révision pour devenir un exercice déguisé du pouvoir constituant originaire.
L’expérience sud-africaine de transition démocratique confirme également cette distinction. La naissance du nouvel ordre constitutionnel post-apartheid ne résultait pas d’une simple révision constitutionnelle, mais d’un véritable processus constituant fondé sur un nouveau consensus politique et démocratique.
Ces jurisprudences convergent toutes vers une même idée : le pouvoir constituant dérivé est un pouvoir limité parce qu’il est un pouvoir constitué.
À l’inverse, le pouvoir constituant originaire constitue l’expression la plus élevée de la souveraineté populaire.
Lorsque le peuple agit comme pouvoir constituant originaire, il n’est plus soumis à la Constitution existante puisqu’il intervient précisément pour en créer une nouvelle. Dans cette hypothèse, le peuple n’est plus seulement destinataire des normes constitutionnelles ; il en devient l’auteur.
C’est pourquoi le peuple dispose d’une marge d’action beaucoup plus large dans l’exercice du pouvoir constituant originaire que dans celui du pouvoir constituant dérivé. Il peut alors décider de la forme de l’État, de l’organisation des institutions, du régime politique ou encore des principes fondamentaux du nouvel ordre constitutionnel.
Le peuple est donc plus puissant dans l’exercice du pouvoir constituant originaire que dans celui du pouvoir constituant dérivé.
Cependant, cette supériorité ne signifie pas nécessairement une absence totale de limites. Une partie importante de la doctrine contemporaine considère que même le pouvoir constituant originaire ne peut ignorer certaines exigences fondamentales de la démocratie constitutionnelle, notamment la dignité humaine, les droits fondamentaux et les principes essentiels de l’État de droit.
Ainsi, si le peuple demeure la source suprême de légitimité constitutionnelle, cette souveraineté tend aujourd’hui à s’exercer dans le respect des valeurs universelles qui fondent les sociétés démocratiques modernes.
C’est à la lumière de ces enseignements qu’il convient d’appréhender le débat congolais relatif à l’article 220 de la Constitution.
Deux lectures sont généralement avancées.
Selon une première thèse, les matières protégées par l’article 220 sont juridiquement irrévisables. Aucun organe agissant dans le cadre du pouvoir constituant dérivé ne pourrait les modifier.
Selon une seconde thèse, le peuple congolais conserve toujours son pouvoir constituant originaire et pourrait, en tant que détenteur de la souveraineté nationale, adopter une nouvelle Constitution.
Toutefois, même selon cette seconde approche, une distinction essentielle demeure : ce qui relève du pouvoir constituant originaire ne peut être confondu avec une simple procédure de révision constitutionnelle. Modifier les fondements mêmes de l’ordre constitutionnel ne constituerait plus une révision, mais une refondation constitutionnelle exigeant une légitimité directement puisée dans la souveraineté populaire.
Le véritable débat n’est donc pas de savoir si le peuple est souverain. Cette souveraineté est incontestable. La question est plutôt de déterminer par quel mécanisme juridique et politique cette souveraineté peut s’exprimer lorsqu’il s’agit de toucher aux fondements du pacte constitutionnel.
Le droit constitutionnel comparé apporte une réponse constante : le pouvoir constituant dérivé modifie la Constitution ; le pouvoir constituant originaire crée une nouvelle Constitution.
La Constitution organise sa révision. Elle n’organise pas sa propre disparition. Lorsque la réforme envisagée atteint l’identité fondamentale de l’ordre constitutionnel, elle cesse d’être une révision et devient un acte constituant originaire dont la légitimité ne peut provenir que du peuple souverain lui-même.
Telle est la leçon commune que nous enseignent la doctrine et les grandes jurisprudences constitutionnelles du monde contemporain.
Par Maître Ntombo Bahundene Trésor Avocat, politologue et chercheur en droit constitutionnel comparé